Aus den Gründen:

Nach § 93 BetrVG kann der Betriebsrat verlangen, dass Arbeitsplätze, die besetzt werden sollen, allgemein oder für bestimmte Tätigkeiten vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebes ausgeschrieben werden. Nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG kann der Betriebsrat seine Zustimmung verweigern, wenn eine nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung unterblieben ist.

Das Gesetz enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen dazu, welche Anforderungen an Inhalt, Form und Frist einer Ausschreibung sowie deren Bekanntmachung zu stellen sind. Die konkrete Ausgestaltung obliegt dem Arbeitgeber. Näheres kann in einer Betriebsvereinbarung geregelt werden; ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht hat der Betriebsrat insoweit nicht. Die Mindestanforderungen an Inhalt und Form einer Ausschreibung ergeben sich aus ihrem Zweck. Dieser geht dahin, die zu besetzende Stelle den in Betracht kommenden Arbeitnehmern zur Kenntnis zu bringen und ihnen die Möglichkeit zu geben, ihr Interesse an der Stelle kundzutun und sich darum zu bewerben. Aus der Ausschreibung muss daher hervorgehen, um welchen Arbeitsplatz es sich handelt und welche Anforderungen ein Bewerber erfüllen muss. Außerdem muss die Bekanntmachung so erfolgen, dass alle als Bewerber in Betracht kommenden Arbeitnehmer die Möglichkeit haben, von der Ausschreibung Kenntnis zu nehmen. Eine bestimmte Form der Bekanntmachung ist nicht vorgeschrieben. Regelmäßig erforderlich, aber auch ausreichend ist es, wenn die Ausschreibung in der Weise bekannt gemacht wird, in der Informationen üblicherweise an die Arbeitnehmer erfolgen (BAG 17. Juni 2008 – 1 ABR 20/07 – Rn. 32, BAGE 127, 51; vgl. ferner 10. März 2009 – 1 ABR 93/07 – Rn. 46, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 127 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 12). In Betracht kommt etwa die Bekanntmachung durch Aushang am Schwarzen Brett (BAG 17. Juni 2008 – 1 ABR 20/07 – Rn. 33, aaO), durch Aufnahme in eine Betriebszeitung, durch Veröffentlichung im Intranet oder durch Rundschreiben per E-Mail oder im Postwege (GK-BetrVG/Raab 9. Aufl. § 93 Rn. 24).

Das Gesetz sieht jedoch keine Mindestdauer für eine innerbetriebliche Stellenausschreibung vor.

Das Bundesarbeitsgericht urteilte jedoch, dass ein Ausschreibungszeitraum von 2 Wochen im Regelfall angemessen sein dürfte.

Der Arbeitgeber müsse allerdings “wegen des Zwecks der Ausschreibung darauf achten, dass geeignete Arbeitnehmer die Ausschreibung zur Kenntnis nehmen und eine Bewerbung einreichen können.”

Im vom BAG zu entscheidenden Fall gab es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Arbeitgeber eine längere Ausschreibung hätte vornehmen müssen. Nach BAG kommt dabei z.B. die Abwesenheit eines Großteils der Belegschaft wegen Werksferien oder Kurzarbeit in Betracht. Dass in der Regel also 2 Wochen für eine innerbetriebliche Ausschreibung angemessen sind, ist nur eine Regel. Dass es abweichende Sachverhalte gibt, in denen eine längere Ausschreibung geboten ist, räumt das Bundesarbeitsgericht ein. Nicht jeder Betrieb ist ein Regelbetrieb, in dem Mitarbeiter letztlich in Echtzeit Stellenausschreibungen per Intranet verfolgen können. Insbesondere Einzelhandelsfilialen oder Gebäudereinigerbetriebe sind sicher “Kandidaten” für eine längere Ausschreibungsfrist, da dort oft nicht sichergestellt werden kann, dass die Mitarbeiter innerhalb einer letztlich doch relativ kurzen Zeit die Ausschreibung wahrnehmen können. Oft kommen die Mitarbeiter ja nur gelegentlich in eine Hauptverwaltung / Hauptbetrieb mit schwarzem Brett, können also im Arbeitsalltag nicht unbedingt von der Ausschreibung Kenntnis nehmen.

Die Bundesagentur für Arbeit kann die Befristung von Arbeitsverhältnissen nicht damit rechtfertigen, ein von ihr aufgestellter Haushaltsplan sehe Haushaltsmittel für befristete Arbeitsverträge vor. Sie kann sich nicht auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) berufen. Das gebietet die verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift.

Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses vor, wenn der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird. Damit eröffnet der Gesetzgeber für den öffentlichen Dienst eine Möglichkeit zur Befristung von Arbeitsverhältnissen, die der Privatwirtschaft nicht zur Verfügung steht. Die damit verbundene Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer in ihrem von Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Bestandsschutz ist nicht mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, wenn das den Haushaltsplan aufstellende Organ und der Arbeitgeber identisch sind. Das ist bei der Bundesagentur für Arbeit der Fall. Ihr Vorstand stellt den Haushaltsplan auf und vertritt zugleich die Bundesagentur als Arbeitgeber. Bei Anwendbarkeit des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG könnte er daher durch die Ausgestaltung des Haushaltsplans den Sachgrund für die Befristung der von ihm geschlossenen Arbeitsverträge selbst schaffen. Für eine solche Privilegierung der Bundesagentur für Arbeit in ihrer Doppelrolle als Haushaltsplangeber und Arbeitgeber gibt es keine hinreichende sachliche Rechtfertigung.

Der Kläger hat sich gegen die Befristung seines Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2008 gewehrt. Die Bundesagentur für Arbeit hat sich zur Begründung der Befristung auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG gestützt und sich darauf berufen, dass ihr Haushaltsplan für 2008 Haushaltsmittel für 5800 befristete Stellen vorsah und der Kläger aus diesen Mitteln vergütet wurde.

Der Kläger hatte – wie bereits beim Landesarbeitsgericht – mit seiner Klage vor dem Siebten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Die Befristung des Arbeitsverhältnisses war unwirksam.

Pressemitteilung zu Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 9. März 2011 – 7 AZR 728/09

“Der Betriebsrat hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG bei betrieblichen Regelungen über den Gesundheitsschutz mitzubestimmen. Hierzu gehört auch die durch § 12 ArbSchG dem Arbeitgeber auferlegte Verpflichtung, die Beschäftigten über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeit zu unterweisen. Einigen sich die Betriebsparteien nicht über Art und Inhalt der Unterweisung, hat das die Einigungsstelle zu regeln. Hierbei hat sie die Erkenntnisse einer Gefährdungsanalyse (§ 5 ArbSchG) zu berücksichtigen und die konkrete arbeitsplatz- oder aufgabenbezogene Unterweisung daran auszurichten. Sie kann sich nicht darauf beschränken, allgemeine Bestimmungen über die Unterweisung zu Gefahren am Arbeitsplatz aufzustellen.

Eine zum Regelungsgegenstand „Umsetzung der Anforderungen des Arbeitsschutzes“ eingesetzte Einigungsstelle hatte durch Teilspruch allgemeine Regelungen zur Unterweisung der Beschäftigten über die Belastungen bei der Arbeit, den richtigen Umgang mit Arbeitsmitteln und die Gestaltung der Arbeitsorganisation getroffen. Eine Gefährdungsbeurteilung lag zum Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht vor. Das hat die Arbeitgeberin beanstandet und den Teilspruch angefochten.

Das Landesarbeitsgericht hat die Unwirksamkeit des Teilspruchs festgestellt. Die dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde des Betriebsrats hatte keinen Erfolg. Die Einigungsstelle ist ihrem Regelungsauftrag nicht nachgekommen. Ihr Spruch ist unvollständig. Es fehlte an konkreten Anweisungen und Erläuterungen, die eigens auf den Arbeitsplatz oder den Aufgabenbereich der Beschäftigten ausgerichtet waren.”

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 11. Januar 2011 – 1 ABR 104/09 [Pressemitteilung]

Der Fall:

Ein Arbeitnehmer mit einem befristeten Vertrag wird in den Betriebsrat gewählt. Während seiner Amtszeit läuft aber die Befristung des Arbeitsvertrages aus, so dass sein Arbeitsverhältnis und damit auch sein Mandat vorzeitig und ohne jeglichen weiteren Schutz zu enden droht. Da in der Regel jeder Arbeitnehmer zunächst alles daran setzt, dass sein Vertrag entfristet, d.h. verlängert bzw. in einen unbefristeten “normalen” Arbeitsvertrag umgewandelt wird, ist es leider sehr wahrscheinlich, dass sich dieser Kollege nicht für den Betriebsrat engagieren wird. Zumindest wird er wohl eher zurückhaltend agieren. Betriebsratskollegen mit unbefristetetn Verträgen haben den besonderen Kündigungsschutz des § 15 KSchG, damit ihre Mandatsausübung entsprechend geschützt ist und sie eben keine Sanktionen befürchten müssen, setzen sie sich allzu stark für die Belegschaft und gegen den Arbeitgeber ein.
Auszubildende haben zudem den besonderen Status, dass sie gem. § 78a Abs. 2 BetrVG nach ihrer Ausbidlung in ein Arbeitsverhältnis übernommen werden müssen, wenn sie diesen Wunsch rechtzeitig gegenüber dem Arbeitgeber angezeigt haben.

Die Entscheidung:

Das Arbeitsgericht München hat mit Urteil vom 08.10.2010, AZ 24 Ca 861/10 (rechtskräftig), nun den Schutz der Betriebsratsmitglieder mit befristetem Arbeitsvertrag nun erheblich gestärkt. Werden sie in den Betriebsrat gewählt, so darf ihr Amt nicht durch die ablaufende Befristung enden: sie müssen entfristet werden.

Im Einzelnen:

Die Befristung kann nicht auf § 14 Abs. 2 TzBfG (sachgrundlose Befristung in den ersten 2 Jahren des Arbeitsverhältnisses) gestützt werden. Nach Art. 7 der Richtlinie 2002/14 EG darf diese Vorschrift nicht als Rechtfertigung für die Befristung herangezogen werden, wenn ein Arbeitnehmer zum Betriebsrat gewählt worden ist. Im deutschen Arbeitsrecht bestehe insoweit eine Regelungslücke. Es gewähre keinen ausreichenden arbeitsrechtlichen Mindestschutz vor der Beendigung durch Fristablauf. Dies zu gewährleisten sei aber in Art. 7 2002/14 EG in Verbindung mit der seit 01.12.2009 geltenden Europäischen Grundrechtscharta sei eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten (siehe Schlussantrag des Generalanwalts vom 29.10.2009 – C-405/08 Abs. 51 und 52 und Urteil des EuGH vom 11.02.2010 – C-405/08 Abs. 58 und 59).

Die Richtlinie 2002/14 EG verlangt also nach einem besonderen Schutz der im nationalen Recht für den Interessenausgleich zuständigen Personen, sprich Betriebsratsmitglieder.

Für Auszubildende sei mit § 78a BetrVG bereits eine enstsprechende Regelungslücke geschlossen worden.

Dem aktiven Betriebsrat stehe aber derzeit kein ausreichender arbeitsrechtlicher Mindestschutz zur Seite, wenn andere Arbeitnehmer, die nicht Betriebsratsmitglieder waren, einen Fortsetzungsvertrag bekommen.

Diese Situation widerspricht dem Ziel des Art 27. der Europäischen Grundrechtecharta, wonach ein Anhörungsrecht für die Arbeitnehmervertreter zu gewährleisten ist. Bedeutung des Anhörungsrecht ist es, dass Arbeitnehmervertreter tatsächlich in die Lage versetzt werden sollen, ihre Ansichten auch offen gegenüber dem Arbeitgeber zu äußern. § 15 KSchG und § 103 BetrVG, die diesen Schutz an sich gewährleisten sollen, erfassen jedoch nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Fristablauf.

Daher steht zu befürchten, dass ein Arbeitnehmer mit befristetem Arbeitsvertrag entweder vom Amt des Betriebsrats ganz abgehalten wird oder im Amt seine Meinung nicht klar äußern wird. Zudem sei es im Nachgang sehr schwer zu überprüfen, ob der Vertrag wegen seiner Betriebsratstätigkeit nicht verlängert wurde. Der Arbeitnehmer trage die Beweislast für den Missbrauch. Das ist unvereinbar mit den genannten Zielen des Europäischen Rechts.

Ergebnis:

Eine Analogie zu § 78a BetrVG komme zwar nach Ansicht des Gerichts nicht in Betracht. Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 TzBfG dürfe jedoch nur eingeschränkt Anwendung finden und ist richtlinienkonform auszulegen (vgl. hier auch Rechtssache Helm / Mangold – EuGH, Urteil vom 22. 11. 2005 – C-144/ 04 – Rn. 82/83).

Das Arbeitsverhältnis eines nach § 14 Abs. 2 BetrVG befristet beschäftigten Betriebsratsmitglied darf daher nicht durch Ablauf der Befristung enden. Der betroffene Arbeitnehmer hat umgekehrt einen Anspruch auf Entfristung.

Anmerkung:

Wir begrüßen die Entscheidung ungemein, hebt sie doch die Bedeutung des Europäischen Rechts zum Schutz der Arbeitnehmervertreter hervor und stärkt die hiesigen engagierten Betriebsräte. Noch ist das Urteil nicht rechtskräftig, aber wir werden alles daran setzen, dieses Urteil aufrecht zu erhalten und diese Rechtsprechung zu verbreiten.

Das Urteil finden Sie >>hier im Volltext als PDF<< zum Herunterladen.

Das Arbeitsgericht München sagt in seiner rechtskräftigen Entscheidung vom 06.07.2010, AZ 26 Ca 2220/10:

“Es ist einem suspendierten Betriebratsmitglied, das vom Arbeitgeber während der Laufzeit eines Verfahrens nach § 103 Abs. 2 BetrVG von der Arbeitsleistung freigestellt ist, nicht zumutbar ein anderes vom Arbeitgeber vermitteltes Arbeitsverhältnis einzugehen.”

Der vollständige Artikel kann >>hier<< heruntergeladen werden.

Wir hatten an dieser Stelle bereits darüber berichtet.

“Beschwerdestelle nach AGG und Mitbestimmung des Betriebsrats

Der Betriebsrat hat mitzubestimmen bei der Einführung und Ausgestaltung des Verfahrens, in dem Arbeitnehmer ihr Beschwerderecht nach dem AGG wahrnehmen können. Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 AGG haben die Beschäftigten das Recht, sich bei den zuständigen Stellen des Betriebs oder des Unternehmens zu beschweren, wenn sie sich aus einem der im AGG genannten Gründe – zB. wegen ihres Geschlechts, ihrer Religion oder ihres Alters – benachteiligt fühlen. Nach § 12 Abs. 5 AGG muss der Arbeitgeber die hierfür zuständige Stelle im Betrieb bekannt machen. Die Beachtung eines bestimmten Verfahrens, um sich zu beschweren, ist nicht vorgeschrieben. Seine Einführung und Ausgestaltung unterfällt nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrats. Der Betriebsrat kann zu diesem Zweck selbst initiativ werden und ein Beschwerdeverfahren über die Einigungsstelle durchsetzen. Dagegen hat er kein Mitbestimmungsrecht bei der Frage, wo der Arbeitgeber die Beschwerdestelle errichtet und wie er diese personell besetzt. Hierbei handelt es sich um mitbestimmungsfreie organisatorische Entscheidungen. Errichtet der Arbeitgeber eine überbetriebliche Beschwerdestelle, steht das Mitbestimmungsrecht beim Beschwerdeverfahren nicht dem örtlichen Betriebsrat, sondern dem Gesamtbetriebsrat zu.

Der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts wies daher den Antrag eines Betriebsrats ab, mit dem dieser ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich des Ortes der Errichtung und der personellen Besetzung der Beschwerdestelle geltend machte. Der auf Feststellung eines Initiativrechts zur Einführung eines Beschwerdeverfahrens gerichtete Antrag hatte im Ergebnis ebenfalls keinen Erfolg. Die Arbeitgeberin hatte eine überbetriebliche Beschwerdestelle eingerichtet. Das Mitbestimmungsrecht steht deshalb dem Gesamtbetriebsrat zu.” (Pressemitteilung BAG)

Selbstverständlich jedoch hat der Betriebsrat Möglichkeiten, eine Einigungsstelle nach einer Beschwerde gem. §§ 84, 85 BetrVG anzurufen und gegebenenfalls gerichtlich einsetzen zu lassen:

“Eine Einigungsstelle ist nicht offensichtlich unzuständig, wenn sie wegen einer Arbeitnehmerbeschwerde, die den Vorwurf des Mobbings enthält, angerufen wird.” LAG Hamm vom 05.10.2009 – 10 TaBV 63/09

So hat das Landesarbeitsgericht München im Beschluss vom 24.05.2007, Az. 2 TaBV 9/07, ausgeführt:

„Der Antrag ist zulässig, weil die Kammer aufgrund der Erklärung des Gewerkschaftssekretärs (…) im Anhörungstermin am 24.05.2007, deren Richtigkeit er an Eides Statt versichert hat, davon überzeugt ist (§286 ZPO), dass die Antragstellerin im Betrieb vertreten ist (§ 19 Abs. 2 BetrVG).“

Aus den Gründen:

“a) Der Anspruch des Klägers ergibt sich, soweit er ein Schmerzensgeld wegen Verletzung seiner Gesundheit begehrt, aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 253 Abs. 2, § 31 BGB. Soweit der Kläger eine Geldentschädigung wegen Verletzung seines Persönlichkeitsrechts erstrebt, folgt der Anspruch aus § 823 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 und 2 Abs. 1 GG, § 31, § 278 BGB (hierzu BGH, 01.12.1999 – I ZR 49/97 – NJW 2000, 2195; zur Unterscheidung der Anspruchsgrundlagen vgl. auch Wickler, AuR 2004, 87). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, 15.11.1994 – VI ZR 56/94 – NJW 1995, 861) setzt der Entschädigungsanspruch wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts voraus, dass ein schwerwiegender Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht vorliegt und die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden kann.

b) Bei diesem Prüfungsmaßstab folgt der geltend gemachte Anspruch auf Schmerzensgeld bzw. Geldentschädigung schon daraus, dass die Beklagte schuldhaft den Beschäftigungsanspruch des Klägers für die Dauer von mehr als zwei Jahren nicht erfüllt hat.

Die Beklagte hat ihre Organisationsinteressen bewusst über den Beschäftigungsanspruch des Klägers gestellt und hierbei billigend in Kauf genommen, dass dessen Persönlichkeitsrecht und Gesundheit beeinträchtigt wurden.”

“Der Arbeitgeber muss im erforderlichen Umfang die Kosten erstatten, die einem alleinerziehenden Betriebsratsmitglied während einer mehrtägigen auswärtigen Betriebsratstätigkeit durch die Fremdbetreuung seiner minderjährigen Kinder entstehen.

Nach § 40 Abs. 1 BetrVG trägt der Arbeitgeber die durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstehenden Kosten. Dazu gehören auch die Aufwendungen, die einzelne Betriebsratsmitglieder zur Erfüllung ihrer Betriebsratsaufgaben für erforderlich halten dürfen, nicht aber sämtliche Kosten, die nur irgendwie durch die Betriebsratstätigkeit veranlasst sind. Grundsätzlich nicht erstattungsfähig sind insbesondere Aufwendungen, die der persönlichen Lebensführung zuzuordnen sind. Vom Arbeitgeber zu tragen sind aber Kosten, die einem Betriebsratsmitglied dadurch entstehen, dass es die Betreuung seiner minderjährigen Kinder für Zeiten sicherstellen muss, in denen es außerhalb seiner persönlichen Arbeitszeit Betriebsratsaufgaben wahrzunehmen hat. Das ergibt die verfassungskonforme Auslegung des § 40 Abs. 1 BetrVG. Das Betriebsratsmitglied befindet sich in einem solchen Fall in einer Pflichtenkollision zwischen seinen betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben und der Pflicht zur elterlichen Personensorge. Nach Art. 6 Abs. 2 GG sind Pflege und Erziehung der Kinder nicht nur „das natürliche Recht der Eltern“, sondern auch „die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht“. Dementsprechend darf dem Betriebsratsmitglied durch die gleichzeitige Erfüllung beider Pflichten kein Vermögensopfer entstehen.

Der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat daher – anders als zuvor das Landesarbeitsgericht – dem Antrag einer alleinerziehenden Mutter entsprochen, die von ihrem Arbeitgeber die Erstattung der Kosten verlangte, die ihr dadurch entstanden waren, dass sie als Betriebsratsmitglied zur Teilnahme an zwei Sitzungen des Gesamtbetriebsrats und an einer Betriebsräteversammlung insgesamt zehn Tage ortsabwesend war und während dieser Zeit für die Betreuung ihrer 11 und 12 Jahre alten Kinder fremde Hilfe in Anspruch nehmen musste. Dem Anspruch stand nicht entgegen, dass in dem Haushalt des Betriebsratsmitglieds noch eine volljährige berufstätige Tochter lebte, welche die Betreuung ihrer jüngeren Geschwister abgelehnt hatte. Die Antragstellerin durfte die entstandenen Betreuungskosten von insgesamt 600,– Euro auch der Höhe nach für erforderlich halten.” [Quelle - PM BAG Nr. 47/10]

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 7 ABR 103/08
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Nürnberg, Beschluss vom 27. November 2008 – 5 TaBV 79/07

Was ist passiert?

Der Arbeitgeber hat ein Problem. Er möchte ein Mitglied des Betriebsrats kündigen, muss aber die Hürde des § 15 Abs 1 KSchG, § 626 BGB nehmen. Er kann dem Betriebsrat nur kündigen, wenn er einen Grund zur fristlosen, außerordentlichen Kündigung hat. Nachdem derzeit Bagatellkündigungen Mode sind, denkt er sich, ach wir verkaufen ja Ware gegen Geld. Da könnte es ja sein, dass Betriebsrat XY ein paar der Waren (auch wenn sie schimmlig waren) klauen wollte. Das traf natürlich nicht zu, so dass der Betriebsrat der Kündigung zu Lasten des Kollegen nicht zustimmte und auch der Antrag des Arbeitgebers, die Zustimmung des Betriebsrats gerichtlich ersetzen zu lassen, vom Arbeitsgericht zurückgewiesen wurde.

Anmerkung: Will der Arbeitgeber einem Betriebsrat fristlos kündigen, so muss er dazu die Zustimmung des Betriebsrats einholen. Solange diese nicht vorliegt, darf der Arbeitgeber die Kündigung nicht aussprechen. Um die Zustimmung ersetzen zu lassen, muss der Arbeitgeber das Arbeitsgericht anrufen. Dieses prüft, ob die Zustimmung des Betriebsrats zu Recht verweigert wurde, was im Ergebnis darauf hinaus läuft, dass geprüft wird, ob die vom Arbeitgeber gewünschte Kündigung wirksam wäre, § 103 BetrVG. Wenn das Arbeitsgericht die Weigerung des Betriebsrats der Kündigung zuzustimmen für nicht gerechtfertigt hält, so ersetz es die fehlende Zustimmung durch Beschluss (Urteil). Erst wenn dieser Beschluss rechtskräftig ist, kann der Arbeitgeber die Kündigung aussprechen.

Der Arbeitgeber indessen hat sich gedacht, er könne wenigstens Geld sparen, wenn er die Gehaltszahlungen einstellt, solange das Verfahren nach § 103 BetrVG läuft. Ein Hausverbot gegen das Betriebsratsmitglied wurde dazu ausgesprochen. Gleichzeitig hat er dem Arbeitnehmer angeboten, bei einer anderen Firma zum selben Gehalt zu arbeiten. Der Arbeitgeber wollte damit sein so genanntes Annahmeverzugsrisiko (§ 615 BGB) minimieren.
Annahmeverzugsrisiko des Arbeitgebers: Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer -in der Regel- während eines laufenden Kündigungsschutzprozesses von der Erbringung seiner Arbeitsleistung frei, so muss er damit rechnen, dass er dem Arbeitnehmer die Gehaltszahlungen nachleisten muss, wenn dieser den Kündigungsschutzprozess gewinnt. Und das, obwohl der Arbeitnehmer in dieser Zeit gar nicht für den Arbeitgeber gearbeitet hat. Der Arbeitgeber war eben mit der Annahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in Verzug.

Das Betriebsratsmitglied hat daraufhin auf Zahlung des nicht gezahlten Lohns (zunächst bis zum Ausspruch der Kündigung – die Kündigungsschutzklage und der dann zu regelne Lohnanspruch sind noch anhängig) geklagt.

Wie hat das Arbeitsgericht entschieden?

Das Arbeitsgericht München hat der Klage stattgegeben und entschieden, dass es einem Betriebsratsmitglied nicht zuzumuten sei, bei einem anderen Arbeitgeber zu arbeiten, der Arbeitgeber daher den Lohnanspruch erfüllen müsse.
Aus den Gründen:

“Es ist einem suspendierten Betriebratsmitglied, das vom Arbeitgeber während der Laufzeit eines Verfahrens nach § 103 Abs. 2 BetrVG von der Arbeitsleistung freigestellt ist, nicht zumutbar ein anderes vom Arbeitgeber vermitteltes Arbeitsverhältnis einzugehen.

Es ist hier zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber durch §§ 15 KSchG, § 103 BetrVG eine kündigungsschutzrechtliche Schutzregelung zugunsten des einzelnen Betriebsratsmitglieds und zugunsten des Betriebsratsgremiums geschaffen hat, die es einem Arbeitgeber zumutet bis zu einer Klärung durch die Arbeitsgerichte, ob ein Kündigungsgrund vorliegt oder nicht, das Arbeitsverhältnis mit einem Betriebsratsmitglied aufrechtzuerhalten. Motiv dieser Regelung ist es, die Träger der Betriebsverfassungsorgane vor willkürlichen außerordentlichen Kündigungen zu schützen. Der Sinn des besonderen Kündigungsschutzes ist es, die Wahl der Betriebsverfassungsorgane und die Kontinuität ihrer Arbeit zu sichern. Dem Arbeitgeber soll die Möglichkeit genommen werden, sich unbequemer Mandatsträger durch eine unberechtigte oder gar willkürliche Kündigung zu entledigen (BAG, Beschluss vom 18.09.1997, 2 ABR 15/97).
Aus diesem Grund geht auch die Rechtsprechung regelmäßig davon aus, dass es zwar in besonders gravierenden Fällen möglich sein kann, dass ein Betriebsratsmitglied während des Laufs eines Verfahrens gem. § 103 betrVG von der Arbeitsleistung freigestellt wird, dass es jedoch grundsätzlich nicht möglich ist, dem Arbeitnehmer ein Hausverbot zu erteilen und so die Wahrnehmung von Betriebsratsaufgaben zu unterbinden( Richardi, betrVG, 7. Auflage, § 103 rn. 85 mwN).

Wollte man es mit der Arbeitgeberin (Anm. im hiesigen Verfahren) als böswilliges Unterlassen gem. § 615 Satz 2 BGB betrachten, wenn ein suspendiertes Betriebsratsmitglied eine ihm vom Arbeitgeber vermittelte Tätigkeit nicht aufnimmt, würde man faktisch das Betriebsratsmitglied in eine Situation versetzen, in der es entweder den vergütungsanspruch gem. § 615 BGB verliert oder in der es nicht mehr in der Lage ist, sein Betriebsratsmandat auszuüben. Wenn ein Arbeitnehmer nämlich das ihm angebotene Zwischenarbeitsverhältnis aufnehmen würde, wäre er in diesem Arbeitsverhältnis verpflichtet die volle dort geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Es bestünde auch keine Möglichkeit vom neuen Arbeitgeber eine Freistellung – oder gar eine bezahlte Freistellung – zum Zweck der Wahrnehmung von Betriebsratsaufgaben beim eigentlichen Arbeitgeber zu fordern.

Eine solche Situation macht es für ein Betriebsratsmitglied grundsätzlich unzumutbar während einer Suspendierung durch den Arbeitgeber während des Laufs eines Verfahrens gem. § 103 Abs. 2 BetrVG eine anderweitige Beschäftigung aufzunehmen [...].” (ArbG München, Urteil vom 06.07.2010, 26 Ca 2220/10 – nicht rechtskräftig)

Irrelevant hält es das Arbeitsgericht, ob das Betriebsratsmitglied im konkreten Fall die Suspendierung oder das Hausverbot gerichtlich überprüfen lässt. Es könne dem betroffenen Arbeitnehmer nicht auch noch zugemutet werden, für ihn kostenauslösende Verfahren anzustrengen, um die eigenen Ansprüche zu sichern. Davon könne die Frage der Zumutbarkeit der Aufnahme einer Zwischenbeschäftigung nicht abhängen.

Ein Urteil, welches die Rechte des Betriebsratsmitglieds stärkt

Die Entscheidung ist absolut begrüßenswert, stellt sie doch klar, dass der Arbeitgeber nicht faktisch die Wirkung einer fristlosen Kündigung herbeiführen kann, indem er dem Betriebsrat ein Hausverbot erteilt und jegliche Lohnzahlungen einstellt. Der gesetzgeber hat mit dem Verfahren gem. § 103 BetrVG anderes bezweckt und verbietet dem Arbeitgeber letztlich den Ausspruch einer fristlosen Kündigung, solange die Zustimmung des Betriebsrats nicht vorliegt. Alles andere stellt eine schlichte Umgehung dieses gesetzgeberischen Anspruchs dar und kann nicht zum Erfolg führen. Das Betriebsratsmitglied behält seinen Lohnanspruch trotz Hausverbot und Freistellung.

Bleibt abzuwarten, ob das Bundesarbeitsgericht zu dieser Frage in diesem Verfahren noch Stellung nehmen muss.